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《刑法学讲义》阅读笔记2——刑法基础知识

用良知驾驭我们之所学,而不因所学蒙蔽了良知。

 

刑法:犯罪人的大宪章

 

刑法的起源

 

神授说

 

战争说

  刑起于兵、兵刑同一,最初的刑罚就是对在氏族战争中的战败者、叛乱者和违反军纪者的处罚。远古时期,兵刑并未严格区分,奴隶主用甲兵征讨异族,用刑罚来统治已被征服的氏族,兵与刑的区别是“刑外”与“刑内”的关系。

社会契约理论

  社会契约理论认为,国家与法的形成,起源于早期人们为了获得生存的社会保障,自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。为了保障自己的利益,缔约者同意如果自己侵犯了公众的利益,就应当接受惩罚。

正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚。

——[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》

正义理论

  国家处罚犯罪人,就是满足犯罪人“报复的权利”,而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之,国家有义务对犯罪人施以刑罚。

“如果不这样做,……是对正义的公开违犯”。

——[德]康德:《法的形而上学原理》

  黑格尔用否定之否定学说来为刑罚的正义理论背书:

犯罪是对法的否定,刑罚是对犯罪的否定,所以刑罚不过是否定之否定,刑罚具有自在自为的正义,加于犯罪人的刑罚不但是自在正义的,因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志,是他的自由的定在,是它的法,所以是正义的;不仅如此,而且它是在犯人自身中立定的法,处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚,他就得不到这种尊重。
——[德]黑格尔:《法哲学原理》

 

刑法是道德伦理的最低要求

 

刑法的目的

  规范违反说:为了维护一定的伦理秩序,犯罪违反了伦理规范,行为本身就是错误的。

  法益侵犯说:犯罪是对法律要保护的利益的侵犯

道义论与功利论之争

  道义论关注行为正义,功利论则关注结果正义。

  行为正义最骄傲的表达就是即便天塌下来,正义也必须得到践行,其代表人物是康德。

道德本来就不教导我们如何使自己幸福,而是教导我们如何使自己无愧于幸福。

——[德]康德

  至于结果正义,最为人熟知的就是英国法理学家边沁的功利主义,判断行为对错的最终标准是看行为能否增进人的幸福快乐,法律的正义一定要体现最大多数的最大利益。

入罪与出罪

  法益作为入罪的基础,而伦理作为出罪的依据。

  在入罪层面上必须考虑行为是否侵犯了法益,如果一种行为没有侵犯法益,那就不构成犯罪。(司法者必须积极加以证明一种符合法条德行为侵害了一定的法益,否则行为就不构成犯罪。)

典例:伪造货币罪

伪造货币罪所侵犯的法益是货币的公共信用,即货币作为一般等价物给人们提供的交易信心。所以制造作为魔术道具的假币并不构成伪造货币罪。哪怕一些假币被制造、发行,甚至在一定范围内进入流通领域,但是民众并不会因为这些假币的存在就不敢使用真币,真币的公共信用并没有受到动摇,那么就没有构成对法益的侵犯。

  在出罪层面上必须考虑伦理道德的需要。一种侵犯法益的行为也不一定是犯罪,除非它是伦理道德所谴责的,对于伦理所容忍所鼓励的行为,没有必要发动刑罚权,这是对刑罚权的第二层限制。用道德来减缓法律的刚性的消极道德主义是合理的。

典例:正当防卫

某女生遭遇张三的性侵,女生拼命反抗,把张三踹到河里面,张三后溺毙而亡。

女生的行为虽然侵犯了张三的生命权,但是这种行为在伦理道德上并不值得谴责,甚至是值得鼓励的。正当防卫制度的一个重要立法价值就是鼓励民众和不法侵害做斗争。

 

不受约束的刑罚权,比犯罪更可怕

 

刑法对刑法的束缚

刑法规定了犯罪和刑罚,刑罚是对犯罪的惩罚,而刑法则是对刑罚的约束。

一个国家对付犯罪并不需要刑事法律,没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲,刑法本身是多余和伪善的,它除了在宣传上有美化国家权力的作用外,反而束缚了国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。

刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败。

刑法的二元机能

刑法的机能不是一元的,而是二元的。刑法既要实现惩罚犯罪的保护机能,也要恪守保障罪犯人权的保障机能。刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家。

自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的缘由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”

——[德]拉德布鲁赫:《法学导论》